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为深入推进商标执法业务指导工作，进一步做好《标准》的宣传解读，帮助执法人员准确理解条文的含义，及时解答各地在实施过程中的适用问题，国家知识产权局撰写了《〈商标一般违法判断标准〉理解与适用》。 第一条为了加强商标管理，强化商标执法业务指导，统一执法标准，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）以及相关法律法规、部门规章，制定本标准。 本条明确了《标准》的制定目的和法律依据。 商标，作为标示商品或者服务来源的商业标记，具有私权属性，但其也关系到市场秩序、消费者利益等社会公共利益，从而兼具有公共性和社会性。商标的双重属性，决定了市场主体申请、使用商标的行为应受到必要的约束，以维护商标权利人利益、消费者利益、社会公共利益的平衡。商标执法部门既承担保护商标权的职能，也负责对商标的申请和使用行为进行管理，从而保障商标功能正常发挥，维护商标管理秩序。商标管理在我国商标法律体系中具有重要的地位和作用。《商标法》第一条明确规定加强商标管理是其立法目的和立法宗旨之一，《商标法》第七条第二款规定进一步强调“各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为” 。《商标法》第六章以专章形式对商标使用行为的管理进行了详细规定。负责商标执法的部门通过商标管理，净化商标注册及使用环境，保护消费者利益，防范商标侵权行为，促进市场主体规范使用商标，充分发挥商标在市场经济中的作用。 根据2018年《国务院机构改革方案》和《国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定》，国家知识产权局负责对商标执法工作的业务指导，制定商标执法的检验、鉴定和其他相关标准。根据《全国人民代表大会常务委员会关于国务院机构改革涉及法律规定的行政机关职责调整问题的决定》，《国务院机构改革方案》确定由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担的，在有关法律规定尚未修改之前，调整适用有关法律规定，由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担。根据《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》，《国务院机构改革方案》确定由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担的，在有关行政法规规定尚未修改或者废止之前，调整适用有关行政法规规定，由组建后的行政机关或者划入职责的行政机关承担。因此，《商标法》《商标法实施条例》规定的原国家工商行政管理总局商标局的商标管理职责，由国家知识产权局承担。国家知识产权局立足职责，在现有商标法律体系框架之下，按照法律、行政法规、部门规章的有关规定，系统梳理、总结提炼多年来商标管理的有益经验与做法，聚焦行政执法实践中的典型问题，制定《标准》，旨在为执法部门依法行政提供具体操作指引，切实加强商标管理。 第二条负责商标执法的部门查处商标一般违法行为适用本标准。 本条是关于《标准》适用范围的规定。 根据有关法律、法规及相关部门的 “三定”规定，负责商标执法的部门是指履行商标执法职能的部门，除了承担商标执法职责的市场监督管理部门，还包括具有商标执法权的知识产权管理部门、综合执法部门等，具体以地方“三定”规定为准。具有商标执法权的知识产权管理部门如上海市浦东新区知识产权局、长沙市知识产权局、广州开发区知识产权局等。 需要指出的是，我国对于商标专用权的保护实行行政保护和司法保护并行的制度。保护注册商标专用权，不仅涉及保护商标权利人法定权利，还涉及保障消费者利益和维护公共秩序，需同时保障私权和公共利益。但商标的管理，在使用人未侵犯他人注册商标专用权的情况下，仅涉及保障消费者利益和维护公共秩序，因此对其仅进行行政查处，同时，相关行政行为接受司法监督。 第三条本标准所称的商标一般违法行为是指违反商标管理秩序的行为。 有下列行为之一的，均属商标一般违法： （一）违反《商标法》第六条规定，必须使用注册商标而未使用的； （二）违反《商标法》第十条规定，使用不得作为商标使用的标志的； （三）违反《商标法》第十四条第五款规定，在商业活动中使用“驰名商标”字样的； （四）违反《商标法》第四十三条第二款规定，商标被许可人未标明其名称和商品产地的； （五）违反《商标法》第四十九条第一款规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的； （六）违反《商标法》第五十二条规定，将未注册商标冒充注册商标使用的； （七）违反《商标法实施条例》第四条第二款和《集体商标、证明商标注册和管理办法》第十四条、第十五条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条规定，未履行集体商标、证明商标管理义务的； （八）违反《商标印制管理办法》第七条至第十条规定，未履行商标印制管理义务的； （九）违反《规范商标申请注册行为若干规定》第三条规定，恶意申请商标注册的； （十）其他违反商标管理秩序的。 本条规定了商标一般违法行为的含义和具体类型。 “商标一般违法”是实践中形成的固定表达，是指仅违反商标管理秩序但未侵害他人商标专用权的行为。“一般违法”中的“一般”是指违法的情形，并非指违法的情节，故“一般违法”不是与“严重违法”相对应的概念，而是与侵犯特定商标专用权的“侵权假冒”相区分的概念。《标准》适用的案件范围主要是违反商标管理秩序的案件。根据《商标法》《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法》《商标印制管理办法》《规范商标申请注册行为若干规定》等法律、法规、规章的相关规定，本条以列举加兜底条款的方式规定了商标一般违法行为包含的十种具体情形，兼具明确性和开放性。这十种情形涉及强制注册、禁止使用、驰名商标宣传、被许可人义务、自行改变注册事项、冒充注册商标、集体商标和证明商标管理、商标印制管理及恶意申请等。 第四条根据《商标法》第六条、《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十二条和第六十五条规定，卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品必须使用注册商标，未在中国核准注册的，不得在中国生产、销售。 在中国销售的进口卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品，必须使用在中国核准注册的商标。 本条规定了强制使用注册商标商品的情形。 《商标法》第四条第一款中规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”第六条规定：“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”《商标法》规定了以自愿注册为原则、强制注册为例外的商标注册制度。对于一般的商品或者服务，其经营者希望取得商标专用权的，才需要申请商标注册；法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品或服务，其经营者必须申请商标注册，使用经核准注册的商标，是进入市场的前置条件。 现行法律、行政法规中，对必须使用注册商标的商品或服务作出规定的，只有《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》。《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条第一款规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十二条规定：“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝，应当使用注册商标”。第六十五条规定：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”根据上述规定，必须使用注册商标的商品只限于卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品。注册商标是指在我国注册的有效商标，且其核定使用商品应当包括卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品。进口的烟草制品及进口的电子烟等新型烟草制品也应当遵守上述规定。实践证明，在商标自愿注册的基础上，在部分特殊商品上保留强制注册制度，通过商标管理商品，确有必要。卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中规定的严格管控的商品，对其商标注册及管理上也应严格，其使用的商标均应经核准注册后方能使用。 此外，部门规章对其他特殊商品也有强制使用注册商标的规定，如原农业部制定的部门规章《农药标签和说明书管理办法》（2017年农业部令第7号）第三十一条规定：“农药标签和说明书不得使用未经注册的商标。标签使用注册商标的，应当标注在标签的四角，所占面积不得超过标签面积的九分之一，其文字部分的字号不得大于农药名称的字号。” 第五条使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，一般以中国境内公众的通常认识作为判断标准。 但有合理充分的理由证明中国境内特定公众认为使用的未注册商标违反了该条第一款第六项至八项规定的除外。 本条规定了使用的未注册商标是否违反《商标法》禁用规定的判断原则及例外。 《商标法》第十条规定了不得作为商标使用的具体情形。《标准》第五条至第十六条聚焦执法实践中普遍、突出的使用带有民族歧视性、欺骗性、不良影响商标的问题作了细化规定，并对相同或者近似的判定作了原则性规定。 商标是用以区别不同生产经营者所提供的商品或服务的标志，但不是所有的标志都可以作为商标使用。考虑到现行《商标法》的适用范围为中国境内，故其判断标准一般是中国境内公众的通常认识，而非特定的相关公众。然而，实践中不同社会群体对某些特定标志是否属于《商标法》第十条禁用的带有民族歧视性、欺骗性、不良影响等情形往往存在不同的理解。如果特定公众认为特定标志用作商标违反《商标法》第十条第一款第六项至第八项规定，应重点考量理由是否合理充分，进而判断是否属于禁用情形。例如，关于“泰山大帝”，《中国神怪大辞典》等书籍及中国道家协会网站等网站中记载：东岳泰山大帝为道教众神之一，又有“东岳大帝”“泰山神”“东岳仁圣天齐王”“泰山府君”等称谓，其不但被历代帝王封禅，同时在民间百姓和道教信众中长期受到供奉和膜拜，具有极高的宗教地位。即便官方记载未记载“泰山大帝”为“泰山神”或“东岳大帝”，“泰山大帝”不是“东岳大帝”或“泰山神”称谓的唯一对应，但宗教界机构人士的认知表明，“泰山大帝”指向“泰山神”或“东岳大帝”，具有宗教含义。因此，“泰山大帝”作为商标使用可能对宗教信仰、宗教感情或者民间信仰造成伤害，从而造成不良影响，该标志属于禁用情形。 第六条使用的未注册商标是否构成《商标法》第十条第一款规定的相同或者近似，参照《商标审查审理指南》进行判断。 本条规定了使用的未注册商标与禁用标志相同、近似的判断标准。鉴于商标相同及近似判定的复杂性，《标准》没有详细列举具体的判定标准，而是明确了执法人员应参照《商标审查审理指南》的规定进行判断。在商标执法环节与商标审查环节中，判定商标近似的原则和标准基本是一致的，《商标审查审理指南》是执法部门判定商标是否近似的重要参考。 案例1 原上海市工商行政管理局查处上海有象文化发展有限公司擅自使用联合国名称和徽记案 上海有象文化发展有限公司是一家主要从事文化交流和会议会展服务的公司。自2016年2月起，在未经联合国授权同意的情况下，当事人在其官网、微信公众号、微博及其他宣传资料、报名协议等处使用联合国、United Nations名称及徽记，并以所谓“联合国世界青年峰会”的名义组织招募人员赴美参会，从中获得参会费等违法经营收入600余万元。当事人未经联合国授权同意，在经营活动中多处使用“联合国青年峰会”“联合国”“United Nations”字样以及包含“United Nations”字样的峰会徽记和联合国徽记，极易让公众误以为该峰会由联合国授权举办，其行为违反了《商标法》第十条第一款第三项关于同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的标志不得作为商标使用，但经该组织同意或者不易误导公众的除外之规定。原上海市工商行政管理局对当事人作出责令立即改正、罚款40万元的行政处罚。 评 析 政府间国际组织的名称、旗帜、徽记是国际组织的象征。该案中，执法机关参照案发时执行的《商标审查及审理标准》，认定涉案人使用的标志与联合国的名称、徽记构成相同或者近似，继而认定违法，并及时予以禁止，有效维护了国际组织的合法权益，同时达到了对社会公众进行宣传教育的目的，树立了法治权威。 案例2 原江苏省南京市工商行政管理局查处江苏凯蒂食品有限公司擅自使用英国国旗案 2018年3月，原江苏省南京市工商行政管理局接到举报，称江苏凯蒂食品有限公司在经营活动中将英国国旗作为商标使用，涉嫌违反《商标法》有关规定。执法部门即立案调查。经查，当事人自 2016年11月起，经我国台湾龙巧国际有限公司授权许可，在“咖啡馆”等服务中使用第21621450号“”、第21388082号“”、第 21388149号“”以及第10904562号“”等注册商标，从事奶茶经营业务。当事人为了将使用“精典泰迪的奶茶铺”等商标的产品包装成来自英国的产品，增加消费者对品牌的信任感，在经营过程中擅自在第21388082号和21388149号商标上添加英国国旗，并在办公招商、门店经营活动中大量使用。当事人还自行设计制作带有英国国旗商标的招商加盟网页和相关文字说明，开展网上招商加盟业务。至案发时，当事人已与他人合作在核心商业街区开设3家连锁店，经营额共计454.1万元。 执法部门认定当事人的行为构成《商标法》第十条第一款第二项所指使用“同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的”标志作为商标使用的行为，依据《商标法》第五十二条规定，作出责令当事人立即停止违法行为、罚款31.79万元的行政处罚。 评 析 该案当事人擅自在店铺、网页等多处使用带有英国国旗的商标，试图将其商品包装成所谓外国商品，欺骗消费者。该案也是商标执法部门贯彻《商标法》第七条第二款“通过商标管理，制止欺骗消费者的行为”的具体体现。 第七条《商标法》第十条第一款第六项规定的带有民族歧视性，是指使用未注册商标的文字、图形或者其他构成要素带有对特定民族进行丑化、贬低或者其他不平等看待该民族的内容。 本条规定了带有民族歧视性的含义。 中国是统一的多民族国家，各民族一律平等。为了维护民族团结，任何带有民族歧视性的标志禁止作为商标使用。民族歧视性包括丑化、贬低及其他不平等看待特定民族的情形。民族歧视性的判定应综合考虑商标的构成及其指定使用的商品或者服务。有些与民族或种族有关的文字、图形等，其本身可能不具有歧视性含义，但使用在某些特定商品或服务上，也可能产生歧视效果。需要注意的是，标志本身及其构成要素与民族名称相同或者近似，并丑化或者贬低特定民族的，适用《商标法》第十条第一款第六项“带有民族歧视性”的规定；若标志本身不具有歧视性含义，但使用可能伤害民族感情的，适用《商标法》第十条第一款第八项 “有其他不良影响”的规定。 第八条《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性，是指商标对其使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或者与事实不符的表示，易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。 但公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的除外。 本条规定了带有欺骗性的含义。 为了保护消费者利益，禁止使用夸大商品或服务功能、作用等的标志，防止其掩盖商品或服务在质量、主要原料、功能、用途、产地等方面的真相。例如，在卷烟商品上使用“健康”，在药品商品上使用“包治”等。判断相关标志是否带有欺骗性，应当从社会公众的普遍认知水平及认识能力出发，结合其使用的商品或者服务特点等予以综合判断。此外，需考虑公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误认识的可能性。例如“好土”用于“鸡蛋”商品上，易使消费者对商品的品质、质量、培育方式等特点产生误认，属于《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性。 公众基于日常生活经验等不会对商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认，例如 “蓝色阳光”用在太阳能热水器商品上，由于普通消费者基于生活常识不会误认为阳光为蓝色的，因此不宜认定该商标使用在太阳能热水器商品上带有欺骗性。 第九条使用的未注册商标有下列情形之一的，均属《商标法》第十条第一款第七项规定的带有欺骗性： （一）易使公众对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点产生误认的； （二）易使公众对商品或者服务的产地产生误认的； （三）其他对使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或者与事实不符的表示、易使公众产生误认的。 本条通过列举加兜底条款的方式规定了带有欺骗性包含的具体情形。 一是易使公众对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点产生误认。例如，“国宾”通常指接受国家元首或者政府首脑的正式邀请，到该国进行访问的外国元首或政府首脑。“ ”作为商标使用在豆腐制品等商品上，易使公众认为其系专门用于宴请前来访问的外国元首或政府首脑的专用食品，从而对其质量等特点产生误认。再如，“小麦白啤酒”，其直接表示了啤酒的原料，指定使用在“姜汁啤酒”商品上易使相关公众对商品的原料特点产生误认。 二是容易使公众对商品或者服务的产地产生误认。将地名使用在商品或者服务上，相关公众通常会将其作为产地标记认知，而商品或者服务实际产地与所用地名不一致的，则会使相关公众发生产地误认。例如，当事人的生产经营地址在安徽省合肥市，而在其生产的商品上使用“西递宏村”标志，因该商品并非来自安徽省黄山市黔县的皖南古村落，易使公众对商品的产地产生误认。需注意此处的“产地”包括两种情形：第一种情形是其具有唯一含义，即不具有除地名之外的其他含义；第二种情形是其有多重含义，但与其使用的商品相联系，相关消费者易将商品的品质等特点与该词的地名含义相联系，从而产生误认。 三是其他误认情形。例如，未承担国家物资储备工作的市场主体在计算机网络在线广告服务上使用“央储”标志。“央储”有中央储备之意，如常见的中央储备粮，是指中央政府储备的用于调节全国粮食供求总量，稳定粮食市场，以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食和食用油。 /END/ 来源 | 国家知识产权局 山泰科技助力科技企业创新发展，关注我们了解最新政策 www.hzshantai.com
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